BIM en la pública, la opinión de los abogados

Tanto mi post Por qué las administraciones públicas SI pueden pedir Revit (o el software que quieran) como el de Principio de neutralidad tecnológica, aapp y BIM, tienen un problema de base y es que YO NO SOY ABOGADO.

Servicios jurídicos del CSCAE

Pero buceando por la red he encontrado este Análisis de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, realizado nada más y nada menos que por los Servicios de Asesoría Jurídicos del Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España.

Vamos, que las conclusiones de estos señores tienen muchísima más credibilidad que cualquier cosa que podamos opinar el resto de los mortales.

Dejo aquí el texto para el que lo quiera leer, son 124 páginas de análisis de la nueva ley, en los que la parte del BIM van de la 108 a la 121.

9_BASES_PARA_UNA_GUIA_SOBRE_LA_LSCP_CSCAE.pdf

No iba mal encaminado

Lo primero que tengo que decir es que estoy muy contento, porque para no ser abogado, he clavado incluso con los mismos argumentos y ejemplos que la Asesoría jurídica, el análisis sobre el uso obligatorio del BIM en España.

Lo que escribí yo:

En España y con la ley en la mano, no se puede exigir BIM en un contrato público sin que se de acceso gratuito al BIM, signifique lo que signifique “acceso gratuito al BIM” en la práctica.

Lo que concluye la asesoría:

De la regulación de la herramienta electrónica o metodología BIM, que se establece en la disposición adicional decimoquinta de la LCSP, se desprende que no puede en el momento actual introducirse obligatoriamente en las licitaciones públicas de contratos de servicios de Arquitectura y en concreto cuyo objeto sean proyectos edificatorios y/o direcciones de obras, toda vez que se requeriría ofrecer medios de acceso alternativos en los términos que se contemplan en el apartado 7 de la citada disposición adicional decimoquinta. Sin el cumplimiento de este requerimiento, no procede imponer la obligatoriedad del uso de la metodología BIM.

PD: en estos dos textos no aparecen los argumentos y ejemplos “que he clavado”, estos son sólo las conclusiones. Para ver los ejemplos y argumentos, hay que leerse mi post y el análisis de la Asesoría al completo.

La asesoría va más lejos

Pero el análisis de la asesoría no se queda ahí, sino que concluye que no sólo es ilegal exigir BIM, sino que tambíen lo es incluirlo como mejora:

No cabría su exigencia como requisito para la acreditación de la solvencia, como criterio de valoración o adjudicación de las ofertas, ni tampoco como mejora, al vulnerarse preceptos normativos imperativos que se han mencionado de la LCSP y desde luego, los principios que son esenciales en la contratación pública de libertad de acceso a las licitaciones y de no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, recogidos con carácter general prescriptivo en el artículo 1.1 de la misma LCSP.

Ni rastro de la neutralidad

La asesoría tampoco menciona en las 124 páginas de análisis que hace, al principio de neutralidad tecnológica, ya que como ya dije en mi segundo post, la ley 9/2017 no entra en ese tema. Además, creo que la asesoría estaba más preocupada por analizar la ley en su conjunto y como afecta a los colegiados en general, que un tema tan concreto, y secundario (entendiéndose secundario dentro del contexto de una ley tan amplia y compleja).

Pero…

Si que es verdad, que la asesoría hace bastante incapié en la Disposición adicional decimosexta. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley.

La asesoría usa el contenido de esta disposición para reforzar el argumento de que pedir BIM es discriminatorio. Dicen esto exactamente:

Y además, el apartado 8 de la misma disposición adicional decimoquinta, prescribe como norma general para los medios electrónicos, informáticos y telemáticos, que deben cumplir las condiciones de la disposición adicional decimosexta. Esencialmente que no sean discriminatorios, disponibles de forma general, compatibles con los productos informáticos de uso general y que no restrinjan el acceso de los operadores económicos al procedimiento de contratación

Qué dice la disposición decimosexta

En mi primer post hice alusión de pasada a esta disposición cuando dije lo siguiente:

Respecto al formato de los archivos, se habla de formatos de archivos abiertos pero siempre refiriéndose a los archivos que publica el contratante en el anuncio de licitación y el contenido de los Pliegos de contratación, y a los archivos necesarios para la presentación de ofertas por parte del licitador, pero nunca habla de requisitos en el tipo de archivos a usar en los trabajos contratados.

Tiene 2 puntos, el punto 1 tiene 11 normas, pero las que nos afectan son las 3 primeras (a, b y c):

1. El empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas siguientes:

a) Las herramientas y dispositivos que deban utilizarse para la comunicación por medios electrónicos, así como sus características técnicas, serán no discriminatorios, estarán disponibles de forma general y serán compatibles con los productos informáticos de uso general, y no restringirán el acceso de los operadores económicos al procedimiento de contratación.

b) La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas, solicitudes de participación, así como de los planos y proyectos en los concursos de proyectos, incluido el cifrado y la validación de la fecha, deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación.

c) Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación.

…(omito de la de norma d a la norma k)

2. Mediante Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública se definirán las especificaciones técnicas para la utilización de medios electrónicos en los procedimientos de contratación del Sector Público.

Mi análisis

He subrayado en negrita todo lo interesante para defender la idea de que No se puede pedir software específico y también todo lo que puede servir para argumentar que se debe pedir IFC.

Y lo he subrayado porque los que opinan diferente a mí se van a agarrar como a un clavo ardiendo para rebatir mis argumentos de los dos post previos.

Yo sigo pensado que esta disposición se aplica a lo relativo al concurso en sí, no a los trabajos posteriores del que gana.

• El apartado a) lo deja claro cuando dice “…para la comunicación…”.
• El apartado b) se refiere a los planos que se entregan en el concurso, no los “buenos” que se entregan como resultado de ganar. Aunque esto es interpretación mía.
• El apartado c) también lo deja claro al decir “…presentación electrónica de las ofertas y solicitudes…”

Conclusiones

• Pedir BIM en España (aunque sea sólo como mejora) es ilegal a menos que se de acceso gratuito al BIM, o hasta que haya una mayoría que trabaje en BIM. Y ya no lo digo yo, lo dice la Asesoría jurídica del CSCAE, ahí es nada.
• Tanto los argumentos de la Asesoría como la disposición decimosexta se centran en la fase de concurso en sí, dejando claro que tanto las comunicaciones, plataformas y herramientas para poder presentarse a la licitación como los archivos que se presentan a la misma, deben ser nos discriminatorios y accesibles.
• Sigo sin ver una base legal sólida que impida a las aapp pedir un software concreto o un formato concreto. Pero como siempre, es la opinión de alguien que no es abogado. Estaría encantado de que la Asesoría Jurídica del CSCAE hiciera un análisis sobre este punto en concreto.