Principio de neutralidad tecnológica, aapp y BIM

Aviso

No soy abogado, simplemente sé leer y me apaño bastante bien con el buscador de la web del BOE.

Antecedentes

A raíz de unos comentarios (gracias Òscar) en linkedin sobre mi post Por qué las administraciones públicas SI pueden pedir Revit (o el software que quieran), he decidido escribir este post para complementar al anterior.

Una de las objeciones que más se repiten cuando planteo la libertad de las administraciones para pedir el software que quieran, es que la Administración Pública no puede favorecer a una marca por el principio de neutralidad tecnológica.

Principio de neutralidad tecnológica

Según la Wikipedia:

La Neutralidad Tecnológica es comúnmente definida como “la libertad de los individuos y las organizaciones de elegir la tecnología más apropiada y adecuada a sus necesidades y requerimientos para el desarrollo, adquisición, utilización o comercialización, sin dependencias de conocimiento implicadas como la información o los datos”, pero no existe una definición oficial para el término. Se usa preferentemente a la hora de describir la actitud que se espera por parte de la Administración Pública en relación con sus proveedores, sobre todo tratándose de bienes y servicios informáticos.

1 . Hay quien entiende la neutralidad tecnológica como la igualdad de concurrencia de los proveedores ante el mercado de la Administración Pública.

2. Otra acepción se refiere a la actitud que debe tomar la Administración Pública respecto de un proveedor que en el transcurso del tiempo ha adquirido respecto de la Administración Pública una situación privilegiada y de cuyos productos no podría prescindir sin arrastrar grandes costes.

3. Desde el punto de vista del usuario, o del administrado, y especialmente en el ámbito de la Administración electrónica, la neutralidad tecnológica implica que dicho administrado debe poder dirigirse a la Administración Pública por vías telemáticas sin que le sea impuesta, de facto o explícitamente, ningún tipo de tecnología específica.

4. Finalmente neutralidad tecnológica también se usa como la característica de una ley que enuncia derechos y obligaciones de las personas sin disponer nada acerca de los medios tecnológicos necesarios para que se cumplan. Se trata de leyes que se desinteresan del marco tecnológico.

Wikipedia

Lo que dice la ley

En el BOE aparece muchas veces la expresión “principio de neutralidad tecnológica”. Sólo en publicaciones de 2018 aparece 8 veces.

Pero de esas publicaciones, muy pocas son leyes, y de estas, en la única que se obliga a las administraciones públicas a cumplirla es en la Ley 11/2007, donde el artículo 4.i dice:

Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito de libre mercado. A estos efectos las Administraciones Públicas utilizarán estándares abiertos así como, en su caso y de forma complementaria, estándares que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

Esto está muy bien pero el problema es que esta ley fue derogada en 2016 por la ley 39/2015, y en esta nueva ley no hay ni rastro del principio de neutralidad tecnológica. Lo más parecido que podemos encontrar en la 39/2015 es el artículo 17.2, que dice lo siguiente:

Los documentos electrónicos deberán conservarse en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento, así como su consulta con independencia del tiempo transcurrido desde su emisión. Se asegurará en todo caso la posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el acceso desde diferentes aplicaciones. La eliminación de dichos documentos deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable.

Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El artículo 17.2 podría utilizarse para argumentar que las aapp deben exigir la entrega de formatos abiertos. Aunque tal y como está redactado, también se puede interpretar que pueden trabajar con formatos propietarios que
ocasionalmente se puedan exportar a formatos abiertos.

En cualquier caso, utilizar estas leyes para justificar que las aapp no pueden exigir tecnologías concretas en licitaciones públicas, está cogido con pinzas, porque tanto la derogada ley 11/2007 como la vigente 39/2015, están enfocadas a los procedimientos administrativos y demás burocracia para con los ciudadanos. Cosas como pagar una multa, presentar un modelos de impuestos, pedir un certificado, etc.

¿Y qué dice la ley 9/2017?

Si la Ley 39/2015 no deja claro este tema y además no está enfocada en las licitaciones públicas, sólo nos queda volver a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (la analizada en el otro post), y en la única de España en la que aparece el acrónimo BIM y habla de licitaciones públicas de obras.

Aquí tampoco hay ni rastro de la famosa expresión, pero en el artículo 126.6 se establece el “Sin marcas” ó “Marca o similar” tan famoso en nuestro sector:

6. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente»

Pero este párrafo empieza diciendo “Salvo que lo justifique el objeto del contrato…” Que junto con la frase ya analizada en el anterior post de:

6. Para contratos públicos de obras, de concesión de obras, de servicios y concursos de proyectos, y en contratos mixtos que combinen elementos de los mismos, los órganos de contratación podrán exigir el uso de herramientas electrónicas específicas,…

Queda claro que en contratos públicos de obras, el pedir “marcas” en lo referente a software de modelado es legal, saltando por los aires el principio de neutralidad tecnológica.

Conclusiones

1. El principio de neutralidad tecnológica está arraigado en las aapp, y esto es algo positivo para el fomento de la competencia entre proveedores tecnológicos. No seré yo quien lo niegue.
2. Las aapp aplican este principio porque quieren y entienden que es positivo, NO porque les obligue una ley.
3. Las leyes de las que podríamos coger artículos sueltos para defender la obligatoriedad del principio de neutralidad tecnológica, están derogadas, no lo dicen de forma explícita y clara, y/o no son del ámbito que nos afecta (el de las licitaciones de obras).
4. En la ley que sí que nos afecta, Ley 9/2017, dice: “…los órganos de contratación podrán exigir el uso de herramientas electrónicas específicas,…”
5. Las aapp también usan cuando quieren el principio contrario, el de Compatibilidad o Vinculación tecnológica. Que básicamente sirve para justificar que no se use el de neutralidad. Por ejemplo, cuando en el Congreso de los Diputados piden smartphones con IOS, porque las aplicaciones que han desarrollado, sólo funcionan en IOS. Pero son muy buenos porque nunca dicen que quieran “iphones”.
6. No pedir Revit (o el software que sea) en las licitaciones, es una cuestión de VOLUNTAD, NO LEGAL.
7. Siempre respetaré la VOLUNTAD de una administración pública, pero que nadie me diga más que pedir Revit es ilegal.

Yo no lo sé explicar más claro, no hay más ciego que el que no quiere ver.

Actualización 07/02/2019

He publicado una nueva entrada sobre este tema: BIM en la pública, la opinión de los abogados